探讨传播艾滋病的刑事犯罪化问题纲要
刘巍
一、 我国传播艾滋病刑事犯罪化的法律现状
根据目前的法律规定，可构成“传播性病罪”（危险犯）；“故意伤害罪”（结果犯）；
学术界有人主张构成“危害公共安全罪”；
还有人主张专门针对艾滋病而特别制定“故意传播艾滋病罪”。
《艾滋病防治条例》第三十八条：艾滋病病毒感染者和艾滋病病人应当履行下列义务：…… (四)采取必要的防护措施，防止感染他人。艾滋病病毒感染者和艾滋病病人不得以任何方式故意传播艾滋病。
《艾滋病防治条例》第六十二条：艾滋病病毒感染者或者艾滋病病人故意传播艾滋病的，依法承担民事赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
《刑法》第二百三十四条：【故意伤害罪】故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
《刑法》第三百六十条：【传播性病罪】明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
《刑法》第一百一十五条第一款：【以危险方法危害公共安全罪】放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
《性病防治管理办法》第二条：本办法所称性病包括（一）《中华人民共和国传染病防治法》乙类传染病中的艾滋病、淋病和梅毒；（二）软下疳、性病性淋巴肉芽肿、非淋菌性尿道炎、尖锐湿疣、生殖器疱疹。
二、 实践中的现状
1、司法中的现状：未能够实现刑事司法公正
——流于纸面，没有类似的案例；
——事实上很少被立案侦查或起诉。
2、社群中的现状：未起到防止艾滋病病毒传播的作用
——打消了人们自愿检测的积极性，害怕阳性后会带来不利后果，因为不知道自身HIV感染状况是最有效的辩护理由；
——忽视安全措施，如忽视安全套的使用，把HIV预防的责任转移到了感染者身上，而忽视采取有效的预防措施；
——担心自身HIV感染状况的信息被用作不利于自己的证据，对卫生预防人员和研究人员产生不信任感，从而很难开展高质量的关怀和研究工作。
3、 社会层面的现状：产生了消极影响
——妖魔化了艾滋病，引起恐惧，影响了人们对艾滋病防治工作成效的正确认识，进一步加深了对感染者的歧视；
——被边缘化的群体尤其容易受到影响，例如性工作者、男男性接触者和注射吸毒者，由于边缘化处境很难与性伴协商安全性行为，但他们还是常常受到谴责，被认为是传播艾滋病病毒的罪魁祸首。
——妇女作为弱势人群，也容易受到影响。说出自己感染的事实，对妇女来说是一件非常危险的事情。对于妇女在性选择的权利和身体上的安全，实践中的保护是不力的，她们陷于从属的地位，难以与伴侣坚持安全的性行为。
三、 不同的认识及主张
1、支持艾滋病刑事犯罪化，主张针对艾滋病特别制定“故意传播艾滋病罪”。
持有此主张的人认为：艾滋病的社会危害性比其他性病要严重的多，因此，传播艾滋病的处罚也应严厉。
2、支持艾滋病刑事犯罪化，支持目前法律中关于“传播性病罪”的设定。
持有此主张的人认为：能够使一些犯罪人员被监禁，改造他们，使他们不能传播HIV；同时，也可以威慑其他人，使他们不敢传播HIV；
3、反对将艾滋病刑事犯罪化，不仅反对特别制定“故意传播艾滋病罪”，也反对目前“传播性病罪”的设定。
持有此主张的人认为：艾滋病只是一种病毒，不应该是犯罪，将艾滋病刑事犯罪化，不会解决问题，反而会带来更多的问题。针对艾滋病传播，可以适用普通的刑事法律（故意伤害罪）。
具体理由如下：
l 司法层面
——传播艾滋病的刑事犯罪化经受不起实质性的考验，因为：
证据难以获得（是否性关系，是否采取安全措施）；
因果关系难以证明（传播的途径）
不知道自己感染了艾滋病（艾滋病传播风险最高的时间是被感染后一个月内）；
不了解艾滋病的传播途径；
由于害怕遭受暴力或其他严重消极后果（强制驱逐、断绝亲属关系、失去财产和继承权、失去孩子的抚养权）而没有公开自己的感染状况；
采取了合理的措施来降低传播风险，例如通过使用安全套或其他防范措施进行安全性行为；
向对方公开了自己的感染状况，对方同意，或者与对方协定了一个双方都能接受的风险水平。
——可能造成没有充分证据就定罪
为排除其他的感染途径，而确定双方体内的基因关系。但是，这样的证据只能证明病毒的相似，它不能排除病毒有可能来源于第三方的合理怀疑。这些技术证据以及它的有限性，如果没有被司法人员充分理解，很容易引起法律的适用错误。
——侵犯隐私
医疗预防机构持有的隐私资料在刑事诉讼取证过程中可能被泄露，会阻碍感染者寻求治疗的愿望，这些都增加了HIV传播的风险。
l 不能产生惩罚后应有的预防性后果
——囚禁一个感染者不能阻止那个人传播HIV，HIV风险行为在全世界的监狱都是很普遍的。
l 对公共卫生的不良影响
——性健康是性伴侣双方共同的责任，每个人都应该采取安全性行为，刑事化会把责任过分的强调在HIV感染者身上，会削弱了双方对性健康负有共同责任的公共卫生观念，不能创造真正意义上的安全。
——刑事犯罪化会加剧艾滋病污名化，人们不敢去咨询检测，影响治疗、关怀措施，影响艾滋病的防治。
——母婴传播，妇女在怀孕或者哺乳期间可以传播艾滋病给孩子。怀孕会成为一个刑事犯罪行为。每个人都有生育的权利，包括感染了艾滋病的妇女。母婴阻断药物的实施，可以大幅降低妇女在妊娠、分娩或哺乳期将病毒传播给婴儿的风险。但是，如果妇女怀孕成为刑事化问题，就会影响怀孕妇女积极检测、进行母婴阻断治疗。
四、刑事犯罪化的替代措施
——对主观故意传播的，客观上实施了该行为，造成损害后果的，利用目前的普通刑事法律（故意伤害罪）已经足够惩罚那些故意传播HIV给他人的行为了。
——提高自愿（而非强制性）保密性HIV检测和咨询；
——建构艾滋病人寻求HIV检测、治疗等没有歧视的环境。当整个社会的歧视和污名化不严重的时候，人们就更愿意进行HIV检测，来阻止正在发展的HIV传播；——把有限的资源放在采取有效的HIV预防措施上，而不应放在刑事责任化上；
——加强和落实反对性及性别暴力的法律，提高刑事司法系统调查和起诉性犯罪行为的效率；
——支持女性的平等和经济独立。
中国艾滋病防治领域的检测与隐私保护
——民间组织的发现、分享与困惑
张渔
我们的发现
n 中国的法律已从原则上对自愿检测和隐私保护作出了规定。比如：
自愿检测：《艾滋病防治条例》第二十三条规定：“国家实行艾滋病自愿咨询和自愿检测制度。县级以上地方人民政府卫生主管部门指定的医疗卫生机构，应当按照国务院卫生主管部门会同国务院其他有关部门制定的艾滋病自愿咨询和检测办法，为自愿接受艾滋病咨询、检测的人员免费提供咨询和初筛检测。”
隐私保护：《艾滋病防治条例》第三十九条第二款规定：“未经本人或者其监护人同意，任何单位或者个人不得公开艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属的姓名、住址、工作单位、肖像、病史资料以及其他可能推断出其具体身份的信息。“第五十六条规定：“医疗卫生机构违反本条例第三十九条第二款规定，公开艾滋病病毒感染者、艾滋病病人或者其家属的信息的，依照传染病防治法的规定予以处罚。出入境检验检疫机构、计划生育技术服务机构或者其他单位、个人违反本条例第三十九条第二款规定，公开艾滋病病毒感染者、艾滋病病人或者其家属的信息的，由其上级主管部门责令改正，通报批评，给予警告，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；情节严重的，由原发证部门吊销有关机构或者责任人员的执业许可证件。”
n 事实情况：中国的艾滋病检测和隐私保护依然问题重重
1.过多的强制检测：根据对2006年前国内相关法律的收集和整理，规定需要进行强制检测的人群包括：被监管人员、应征入伍人员、公共场所服务人员及部分行业从业人员、公务员考生、部分高考考生、出入境人员、毒品成瘾者、性工作者、献血员及医学供体等。[①]
——这与国际上通行的：强制检测只能是在捐献血液和人体组织器官的情况下进行[②]严重不相符。
——过多的强制检测将会促进对HIV感染者的歧视和阻碍人们自愿前往所需的健康服务。[③]
——在检测问题上，上位法与下位法间的冲突并没有得到有效的协调。
2.法律对隐私保护的无力：根据北京爱知行研究所所进行的调查显示，实际生活中对HIV感染者的隐私侵犯多发生在就业、就医、获得社会保障、入户医学随访以及艾滋病防治的项目开展过程中。
——在就业和就医领域，对隐私的侵犯常常与强制检测联系在一起。
——社区层面缺乏基本的可操作性规程致使那些领取低保的感染者的名字常常公之于众。
——入户医学随访本是医疗疾控部门的职责，而很多地方却是社区负责此项工作。这既增加了知晓感染者信息的人数，同时也存在着隐私泄露的极大的隐患。
——在艾滋病防治的项目开展过程中，诸如检测的实名制、项目活动的实名“签到表”等不利于隐私保护的要求一再被项目经费提供者所要求。
我们的工作
n 通过法律援助和法律诉讼促进法律和政策的落实
2008年底，“联席会议”成员组织援助了一起发生在云南的隐私泄露案件。感染者夫妇由于隐私被社区泄露致使女儿遭到幼儿园的拒绝，同时，某媒体在进行报道的过程中再次泄露感染者夫妇的隐私。通过法律援助，感染者夫妇得到了社区和某媒体的赔偿。该案发生后，当地在涉及感染者的社区公示中不再曝光感染者姓名及身份。这一案件引起了社会的广泛关注，引发了很多人对艾滋病感染者隐私保护的关注，同时也促进了法律和政策在社区层面的落实。
——通过典型个案推动法律和政策的落实在目前法律实施的困境中是具有极大意义的。
n 通过倡导推进法律政策的落实
2009年3月，联席会议成员组织在给卫生部等部门有关《呼吁取消就业、就医及入学领域的艾滋病强制检测》的公开信中指出，强制检测无意于公共健康的实现。需要在加强自愿检测相关法律规定落实的基础上进一步完善体检制度，以实现对公民权利的保障。
2008年11月，联席会议成员组织在《艾滋病与人权：十个理由和十个方面——公民社会对<国家人权行动计划>及相关法律政策制定的建议》中强调需要关注艾滋病工作中的自愿检测和隐私保护问题。
2008年10月4日，联席会议致信“中盖项目”北京办事处，对其所支持项目在开展工作过程中存在不规范的检测制度以及缺乏基本隐私保护制度提出意见和建议。
n 通过社区能力建设培育科学的社区隐私保护机制
联席会议目前共有100个成员组织，如何在这么多组织中实现隐私保护机制的有效建立一直是联席会议所关注和希望解决的。为此，联系会议在《各专题网络会议议事规则》等规程中中规定了具体的保密原则和隐私保护制度。同时要求各成员组织在具体项目工作开展过程中注意隐私保护机制的建立。
我们的困惑
n 制度如何得以实施？
中国的法律已经对自愿检测和隐私保护作出了明确规定，然而法律却在很多领域无法得到有效的实施，特别是在涉及检测的基层工作中，不管是在医疗领域、用工领域、就业领域还是在具体防治项目开展过程中，自愿检测和有效的隐私保护似乎离我们还很遥远。2009年8月，北京爱知行研究所所长万延海先生向卫生部申请政府信息公开，要求公开艾滋病隐私保密及检测相关配套措施和政策的制定情况。卫生部的的答复中只提及“法律已有明确规定”、“依照国家相关法律规定执行”等字眼。具体的操作性规程和可操作性的实施规程依然未见。
n 检测何时才能规范化？
强制检测在诸多领域依然普遍存在，更为严重的是诸如检测前咨询、检测后咨询等措施很少在检测工作中被加以重视。这不利于公共健康的实现和艾滋病防治工作的有效开展。在艾滋病蔓延的过程中，如何更好的实现检测的自愿性和保密性依然是我们需要关注的。
n 高危人群的隐私保护
目前，毒品成瘾者信息动态管理依然在对成瘾者无休止的尿检中发挥着巨大的作用；在对性工作者及其他高危人群的项目工作中，诸如实名签到的制度依然普遍存在。这些缺乏意义的措施对信息的保密新造成了极大的威胁。如何在保障项目开展过程中更好的实现对隐私的保护依然是目前我们需要改进的。
政策建议
n 卫生部应该在《艾滋病防治条例》及其他艾滋病防治的法律框架内，出台艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属隐私保密制度的具体实施文件和指引性文件；细化有关处罚泄露艾滋病病毒感染者，艾滋病病人及其家属隐私的责任主体以及补偿受害人的相关配套措施。
n 卫生部及相关职能部门应该建立有关艾滋病自愿检测、咨询以及隐私保护的长效培训机制，通过制度建设培育良好的职业道德和职业伦理。
n 进一步开展消除歧视的工作。只有尽可能地消除针对艾滋病感染者和病人的歧视才能吸引更多的人进行艾滋病自愿检测。同时，消除歧视的目标也需要在检测工作中继续扩大自愿咨询检测的范围，同时建立有效的信息保密制度。
n 在医疗领域，建立医务人员的职业保险机制。医疗工作是一种有风险的职业，其职业伦理要求不能拒绝病人的治疗。建议建立医务人员的职业保险机制，对执行医疗行为中接触患者，或接触被污染的医疗器械而意外伤害，致感染传染病的医务人员，给予除工伤保险以外的特殊职业保险。
n 扩大针对易感人群检测的自愿性，完善检测前后的咨询工作。同时在项目工作开展过程中强调对易感人群隐私的保护。
[①] 参见北京爱知行研究所编：《2006年中国艾滋病法律人权报告》。
[②] 联合国艾滋病规划署、各国议会联盟：《艾滋病、法律和人权立法者手册：就艾滋病对人类、经济和社会破坏性影响而采取的行动》，1999年。
[③] 开放社会研究所：《人权与HIV/AIDS：现在比以往任何时候都更重要——人权应该占据全球抗击艾滋病工作的核心的10个理由》
感染者伙伴告知工作中常见问题
（亮亮）
亲爱的朋友们：
大家好，很高兴能在这里和大家见面。
我在这里就自身和在社区中遇到的一些问题和观点同大家做一点讨论分享。
在生活中感染者伙伴告知一般可分为三类；第一种是医生进行告知工作，这种情况多发生于在医院检测确诊的感染者身上；第二种是疾控相关工作人员进行告知工作，这一类常出现在由疾控检测确诊的感染者身上；第三类是感染者自己进行伙伴告知，常出现于基础知识相对牢固而且身份保密情况良好的感染者身上。以下是我就这三种类型的伙伴告知的利弊进行的一点分析：
一、 医生进行感染者伙伴告知。
我生活得环境中，在医院检测确诊的艾滋病感染者，及其伙伴（主要是家人）大部分是从医生口中知道事实真相的。而在这个环节中存在着很严重的问题，首先，在医院告知的第一个人往往不适感染者本人，而是医生最为熟悉的或者是病人的家属及陪护人员，感染者本人是最后一个知道的，这严重侵犯了感染者的个人隐私，并且会对感染者的家庭、生活和工作带来非常严重的负面后果。
在去年秋天一位朋友因为出现皮疹和长时间腹泻，通过一个朋友介绍到某家医院找门诊的某位医生看病，医生在给他做过相关检查后建议他做一个初筛检测。然而就在他的HIV检测阳性结果出来的时候，医生第一个通知的不是病人本人，而是病人的介绍人随后告诉了病人的妻子。当病人自己从爱人口中知道检测结果的时候，他家里面的还有爱人家里的亲属基本上都已经知道了这一结果，连单位领导同事也已经知道。他被原单位劝辞，岳父家人也在鼓动他爱人和他离婚。大家可以想象，当一个人在承受身体和心灵上双重打击的时候，还要承受生活和家庭的压力，这种处境是多么的不利，幸好上面说道的这位朋友在疾控工作人员的帮助下，平息了家庭的风波，但是病人心里的创伤和单位的不良影响却是难以弥补也无法挽回的。
在此我建议相关卫生部门要对医院HIV初筛检测单开出方做相关规定（可以借鉴我们现在对某些特殊药品处方权的规定）并对从业医务人员进行艾滋病检测告知及保密职责技巧的培训，并出台相关规章制度对违反保密职责操守的人员严厉查处。
二、疾控相关工作人员进行告知。
一般疾控工作人员在进行告知的时候首先会选择鼓励感染者本人对伴侣进行告知。但也有极个别疾控为了完成指标，在未经感染者本人授权，在感染者不知道的情况下通过居委会或者直接对感染者伴侣告知对方的阳性身份在感染者生活社区造成极为恶劣的后果，严重影响感染者的正常生活。
一位常年在外地打工的病友，在刚确诊的时候他的人还没有到家，疾控的人已经到他家里去了解情况，还把他确诊为艾滋病的事情告诉村委的某位村干部。当他回家的时候，他的母亲已经因为接受不了绝症降临在爱子身上这样的事实，而心脏病突发住进医院，村民们也在背后议论纷纷，各种传言在四处流传，这一些打击让他无法适从，几次产生自杀的念头。
我想我们每一个人在面对这样一系列的打击的时候都会不知所措。那我们该怎样用我们的力量去避免这样这样的事情在今后再次发生，这或许要靠我们在座的每一位的不断努力。
二、 感染者自己进行伙伴告知。
这可能是最理想的一种告知方法，感染者完全掌握主动权，也对感染者的身份可以充分保密。但在实际操作中，会受到很多因素的影响，而无法顺利完成。比如：伴侣对艾滋病的看法及相关知识的了解程度、自身认同程度等，都会对感染者的信心和将事实告知对方的勇气产生影响。
在这样的情况下，我们的感染者伙伴、感染者关爱组织和疾控人员，应当给予充分的支持、鼓励和帮助。我想在我们日常工作和生活中也有很多人在为此付出行动，在此我向他们表示致敬。
这些问题的产生，有很多原因。和大众对艾滋病综合知识的了解程度、对艾滋感染者的了解有密不可分的关系。真正解决问题最好的办法是：釜底抽薪，这要靠大家的共同努力，对政府敢于并善于发出我们的呼吁和倡导，对社区要不断进行艾滋病知识宣传。只有在大家真正了解了艾滋病，理解了感染者，才能将我们上面提到的问题一一化解。
谢谢大家！
亮亮
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